Embora a análise dos preços de transferência em operações de transferência de matérias-primas, comumente referidas como commodities, possa não parecer particularmente complicada devido à disponibilidade de informações públicas e confiáveis sobre seus preços de cotação, muitas controvérsias são geradas no âmbito tributário, devido ao fato de que essa análise tem sido a causa de disputas entre contribuintes e autoridades fiscais.
Origem da polêmica na Argentina
A origem da discussão sobre esse tipo de transação surgiu na Argentina, onde se identificou que as exportações de commodities agrícolas eram utilizadas pelos contribuintes para transferir artificialmente lucros para entidades intermediárias, geralmente localizadas em jurisdições com baixa ou nenhuma tributação. Para evitar isso, algumas jurisdições, especialmente em países da América Latina, têm implementado medidas antievasão que buscam impedir a manipulação dos preços acordados nessas transações, estabelecendo como data de fixação o preço da operação que representa a data de expedição ou entrega da mercadoria.
O “Sexto Método” e a Avaliação da Substância Económica
No âmbito destas medidas, surge uma nova abordagem para a avaliação dessas operações, incluindo regras para verificar a substância económica do intermediário. Esta nova abordagem, para avaliar o cumprimento do princípio arm’s length na transferência de mercadorias, é conhecida como o “sexto método” porque é considerado um método adicional aos 5 métodos comumente utilizados.
Efeitos de distorção do princípio do braço-de-ferro na aplicação do sexto método.
A principal discórdia na análise desse tipo de operação é a data de fixação do preço, uma vez que a existência de múltiplos contratos garante que muitas vezes o preço da mercadoria não seja acordado na mesma data em que o contrato é definido, mas pode ser posterior, prestando-se a uma possível escolha de uma data em que o preço seja conveniente para as partes relacionadas. Assim, no que diz respeito à data de precificação da operação de mercadoria, as diretrizes indicam que, se o contribuinte puder fornecer provas relevantes consistentes com a conduta real das partes, essa data deve ser considerada como a data da precificação. Se as provas forem inconsistentes, as autoridades fiscais podem determinar uma data de fixação de preços compatível com os fatos e circunstâncias do caso.
Controvérsias em Curso e Riscos do Negócio
Nos últimos anos, a discussão sobre a análise desse tipo de operação e a aplicação do sexto método ainda está em vigor, pois em alguns casos a não realização de uma análise correta das transações pode levar a ter que fazer ajustes elevados que acabarão prejudicando as empresas, de modo que a controvérsia se as regras de preços de transferência correspondem a regras específicas antievasão ou a regras de avaliação ganhou relevância. especialmente com a implementação do plano de ação anti-BEPS.
Contribuições da Resolução do Tribunal Tributário nº 00962-3-2022
A Resolução nº 00962-3-2022 trata de um caso de transação de commodities de 2007, fornecendo novos insumos sobre esse debate. No caso em apreço, a empresa de consultoria responsável pela elaboração do estudo de preços de transferência utilizou o método de Preço Comparável Não Controlado (PCN), considerando comparáveis os preços de mercado na data em que a transação foi concluída. No entanto, a administração observou essa análise e considerou as cotações de contratos futuros de commodities publicadas entre a data de conclusão dos contratos e a data do preço de cotação como “transações comparáveis”. Assim, embora respeitados os termos e condições pactuados, a Administração substituiu a cotação escolhida pela mediana por ela mesma, argumentando a possibilidade da existência de um planejamento tributário de preços de transferência utilizando preços de mercado a critério da empresa. A resolução destaca vários pontos relevantes para a discussão. Em primeiro lugar, a data de cotação contratualmente fixada pelas partes afeta significativamente o preço da transação controlada nas operações de compra/venda de mercadorias, uma vez que reflete as circunstâncias econômicas e os riscos assumidos e os custos para as partes, como a escolha de um contrato que difunde a data de cotação; Assim, a data de cotação reflete as circunstâncias econômicas da transação e os riscos assumidos pelas partes. Além disso, a leitura conjunta das regras peruanas de preços de transferência, das Diretrizes da OCDE e de publicações técnicas internacionais apoia a importância da data de cotação em transações de commodities de alto risco. Por último, se o acordo contratual na data de contribuição não foi posto em causa por reflectir o comportamento efectivo das partes, o fisco não pode desconsiderar essa característica para efeitos de uma correcta análise de comparabilidade.
Conclusão: Considerações contratuais cruciais
O caso destacado ressalta a importância de se considerar as características contratuais na análise de comparabilidade, a menos que tenham sido distorcidas ou simuladas, e que a dispensa delas só seria aceitável por disposição expressa da lei, como no caso de uma regra específica antievasão.